Teure Überwachung eines Betriebsrates

Ein Betriebsratsvorsitzender hat Anspruch auf Entschädigung, wenn der Arbeitgeber ihn während der Arbeitszeit von einer Detektei beschatten lässt, so das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung vom 27. April 2017 (Az.: 5 Sa 449/16).

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen mit mehreren Werken, in denen Schienenfahrzeugen instandgehalten und – gesetzt werden. Der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender eines der Werke der Beklagten und auch Gesamtbetriebsratsvorsitzender. Die Beklagte hatte den Kläger zunächst freiwillig vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt, obwohl die gesetzliche Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Später hob die Beklagte die freiwillige Freistellung auf. Nachdem es deshalb zu Meinungsverschiedenheiten mit dem Betriebsrat und dem Kläger kam, leitete die Beklagte am 22. August 2014 ein Beschlussverfahren ein. Sie wollte feststellen lassen, dass der Betriebsrat ohne konkrete Darlegung der Erforderlichkeit keinen Anspruch auf eine pauschale, vollständige Freistellung eines Betriebsratsmitglieds hat, solange die gesetzliche Mindeststaffel des § 38 BetrVG nicht überschritten ist. Dem Antrag der Beklagten wurde am 16. Juli 2015 zweitinstanzlich stattgegeben.

Der Arbeitgeber schenkte dem Vortrag des Betriebsrates in diesem Verfahren keinen Glauben. Denn noch im Verlauf dieses Verfahrens beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Observation des Klägers. In einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 26. August 2015 führte die Detektei zum Auftragsinhalt und -umfang aus:

„Inhalt des von Ihnen erteilten Auftrages (Oktober bis November 2014) war die Observation des [Klägers] mit dem Ziel vertragswidriges Verhalten bzw. Fehlverhalten im Rahmen seiner Tätigkeit [bei der Beklagten] festzustellen. Im Raum stand der Verdacht des Arbeitszeitbetruges aus einer Zweittätigkeit resultierend. Diesen Verdacht galt es zu verifizieren bzw. zu falsifizieren.

Die Observationen fanden ausschließlich zu den Arbeitszeiten [des Klägers] statt, der private Lebensbereich wurde durch die Ermittlungen nicht tangiert. Es wurden weder Telefonate abgehört noch wurden E-Mails abgefangen, auch sonstige Arten der Korrespondenz wurden nicht überprüft.

Im Zuge der Observationen wurden weder Foto- und/oder Filmaufnahmen [des Klägers] getätigt noch wurde ein sog. Bewegungsprofil erstellt.

 Gegenstand der Observation war ausschließlich [der Kläger], andere Personen oder Gemeinschaften wurden nicht überwacht.“

Die Detektei stellte der Beklagten für die von ihr übernommene Überwachung des Klägers insgesamt einen Betrag i.H.v. 39.197,85 € netto in Rechnung.

Der Kläger erhielt durch einen anonymen Hinweis Kenntnis von der Überwachung und macht klageweise die Zahlung einer Entschädigung geltend, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Das LAG Rheinland-Pfalz gab der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung. Es bejahte eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Arbeitnehmers könne auch dann schwerwiegend verletzt sein könne, wenn ein Arbeitnehmer im Auftrag des Arbeitgebers auch ausschließlich während seiner Arbeitszeit von einer Detektei beobachten werde. Es komme nicht darauf an, dass im Rahmen der Observationen keine Fotografien oder Videoaufzeichnungen angefertigt worden seien. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist „selbstverständlich auch im Arbeitsverhältnis und während der Arbeitszeit zu beachten“. Hätte es sich um staatliche Überwachung gehandelt, wäre eine Genehmigung eines Richters erforderlich gewesen. Dem Arbeitgeber dürften aber nicht weitergehende in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer zugestanden werden, als sie bei Inanspruchnahme staatlicher Organe zulässig wären. Nach Ansicht des Gerichts trat der Umstand verschärfend hinzu, dass die Beklagte die heimliche Observation des Klägers während des von ihr eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren beauftragt hat. Auch habe kein Anlass für die Observation vorgelegen.

 Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung stellte das LAG entscheidend auf die lange Dauer und Intensität der Überwachung ab. „Von der Höhe der Geldentschädigung muss ein echter Hemmungseffekt ausgehen“, so das Gericht und hielt eine Geldentschädigung i.H.v. 10.000,00 € für angemessen, aber auch ausreichend, um den Gesichtspunkten der Genugtuung und Prävention hinreichend Rechnung zu tragen.

Das LAG hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt in mehreren Entscheidungen das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer gestärkt und die Voraussetzungen für den Einsatz von Detektiven zur Überwachung von Arbeitnehmern eingeschränkt. Die Ergebnisse unzulässiger Überwachungsergebnisse sind regelmäßig nicht verwertbar. Ferner kann, wie der vorliegende Fall zeigt, der betroffene Arbeitnehmer in solchen Fällen Schmerzensgeld geltend machen.

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Der Samstag ist ein Werktag! Oder nicht?

Oft werden die Begriffe „Werktag“ und „Arbeitstag“ synonym verwendet. Tatsächlich war der Bedeutungsgehalt für die meisten arbeitenden Menschen gleich. In den Anfängen der Bundesrepublik Deutschland wurde die Arbeitsleistung gewöhnlich in einer 6-Tage-Woche von Montag bis Samstag erbracht. Arbeitsfrei waren nur Sonn- oder Feiertage. Das Anfang der sechziger Jahre verabschiedete Bundesurlaubsgesetz regelt denn in § 3 Absatz 2 auch:

„Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind“.

Auch das Arbeitszeitgesetz unterscheidet aus dieser Logik heraus lediglich zwischen der Arbeitszeit an Werktagen einerseits und an Sonn- und Feiertagen andererseits.

Seit langem schon aber arbeiten die meisten Menschen in einer 5-Tage-Woche. In der ehemaligen DDR wurde 1965 die 5-Tage-Woche per Gesetz eingeführt. In der Bundesrepublik Deutschland vereinbarten die Tarifpartner die Einführung der 5-Tage-Woche 1957 in der Zigarettenindustrie, 1965 in der Druckindustrie, 1967 in der Metallindustrie und in der Holzverarbeitung. Es folgten 1969 die Baubranche, 1970 die Chemie-, Papier- und Textilindustrie, 1971 der Einzelhandel, 1973 die Versicherungen, 1974 die Banken und der öffentliche Dienst und schließlich 1983 die Landwirtschaft. Ferner setzte sich ab Anfang der siebziger Jahre in den Schulen die 5-Tage-Woche durch. Damit hatte sich die Lebenswirklichkeit des überwiegenden Teils der deutschen Bevölkerung gravierend verändert, aus einem bis dahin üblichen Werk- oder Arbeitstag wurde ein freier Tag und vielfach wird der Samstag nicht mehr als Werktag wahrgenommen.

In der Rechtsprechung hingegen wird überwiegend an dem bisherigen Werktagbegriff festgehalten und der Samstag weiterhin einbezogen.

So sah es etwa das Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 7. März 2001, Az.: 2Ss OWi 127/01). Das Gericht hatte sich mit einem Fall auseinanderzusetzen, in dem ein Verkehrsteilnehmer an einem Samstag eine Geschwindigkeitsbeschränkung überschritten hatte, die ein Schild mit dem Zusatz anordnete:

„werktags von 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr“.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm soll der Samstag auch heute noch im allgemeinen Sprachgebrauch ein „Werktag“ sein, und zwar unabhängig davon, ob dieser Tag ein Arbeitstag sei oder nicht.

Diese Auffassung bestätigte zunächst auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. April 2005 (Az: VIII ZR 206/04). In einer mietrechtlichen Angelegenheit kam es in der Sache auf die Frage an, ob der Samstag – als Werktag – bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen war. Einige Gerichte und auch Stimmen in der juristischen Literatur hatten den Samstag nicht als Werktag angesehen. Das höchste deutsche Zivilgericht war jedoch anderer Meinung. Zur Begründung führte es aus, dass nach dem gesetzlichen und dem allgemeinen Sprachgebrauch der Samstag ein Werktag sei. Das Gericht bezog sich zur Begründung auf die Formulierung im Bundesurlaubsgesetz und u.a. auf Definitionen, die zum Zeitpunkt der Urteilsfindung im Brockhaus und Duden zu finden waren, wonach der Werktag übereinstimmend erläutert wurde als

„Tag, an dem allgemein gearbeitet wird (im Unterschied zu Sonn- und Feiertagen); Wochentag“.

Neuerdings sind jedoch erste Absetztendenzen erkennbar.

Denn wenn es um die Bezahlung der Miete geht, gilt der Samstag nach einer jüngeren Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht (mehr) als Werktag (Urteil vom 13. Juli 2010, Az.: VII ZR 291/09).

Das Gericht stellte in seiner Entscheidung erstmalig auf die tatsächlichen Arbeitstage ab. Nach dem Gesetz hat der Mieter die Miete bis zum 3. Werktag eines jeden Monats zu leisten. Heutzutage wird die Miete regelmäßig von Bank zu Bank überwiesen. Als Bankgeschäftstage gelten jedoch nur die Tage von Montag bis Freitag. Da, so das Gericht, eine Überweisung an einem Samstag weder ausgeführt noch dem Empfänger gutgeschrieben werde, würde die Berücksichtigung des Samstags als Werktag die Schonfrist für die Mietzahlung um einen Tag verkürzen. Dies widerspräche dem Schutzzweck des Gesetzes.

Damit hat das Gericht erstmals anerkannt, dass es für die Bestimmung des Werktages nicht mehr auf die Abgrenzung zum Sonn- oder Feiertag ankommt, sondern darauf, an welchen Tagen tatsächlich Arbeitsleistung erbracht wird. Diesen Maßstab folgend, kann der Samstag künftig nicht ernsthaft weiter als Werktag angesehen werden. So würde jedenfalls die für den überwiegenden Teil der arbeitenden Bevölkerung geltende Kongruenz zwischen Werktag und Arbeitstag auch in der Rechtsprechung wiederhergestellt werden. Ohne den Gesetzgeber wird es wohl aber nicht gehen, denn sonst würde sich der Mindesturlaub mit einem Schlag von 20 auf 24 Tage erhöhen und die höchst zulässige Arbeitszeit in der Woche auf 40 Stunden vermindern.

 

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Fristlose Kündigung wegen illoyalen Verhaltens

Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, kann dies die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 1. Juni 2017 (Az.: 6 AZR 720/15).

Die Klägerin war im Rahmen eines Arbeitsvertrages als Geschäftsführerin bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dieser bildete den Dachverband für seine örtlichen Mitgliedsverbände. Zwischen der Klägerin und dem Präsidenten des Vereins bestanden Differenzen. Die Klägerin rief die Vereinsmitglieder dazu auf, die Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung mit dem Ziel der Abwahl der Vereinsspitze zu fordern. Der als Präsidium bezeichnete Vorstand des Vereins beschloss daraufhin die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage. Unter anderem rügte sie die Unwirksamkeit des Präsidiumsbeschlusses, da das Präsidium wegen des vorherigen Rücktritts eines Mitglieds nicht vollständig besetzt gewesen sei.

Das Sächsische Landesarbeitsgericht wies die Kündigungsschutzklage ab. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Das Gericht wies die Klage an das Sächsische Landesarbeitsgericht zurück, weil es nicht abschließend beurteilen konnte, ob die fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde. Das Landesarbeitsgericht werde zu prüfen haben, ob entsprechend dem Beklagtenvortrag eine Anhörung der Klägerin den Fristbeginn gehemmt habe. Hierzu müsste der Klägerin bezogen auf den kündigungsrelevanten Sachverhalt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sein.

Ansonsten sah das Gericht jedoch die außerordentliche Kündigung ebenso wie schon das Sächsische Landesarbeitsgericht als gerechtfertigt an.

Der Präsidiumsbeschluss sei wirksam und wegen des illoyalen Verhaltens der Klägerin läge auch ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses vor. Denn durch das illoyale Verhalten werde die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört und der Betriebsfriede erheblich gestört. Eine vorherige Abmahnung war deshalb entbehrlich.

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Gleiches Geld für gleiche Arbeit: Das Entgelttransparenzgesetz ist in Kraft getreten

Das Entgelttransparenzgesetz hat den Bundesrat passiert und tritt mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in Kraft.

Nach den Angaben im Gesetzesentwurf (Drucksache 18/11133 vom 13. Februar 2017) beträgt in Deutschland die statistische Entgeltlücke zwischen Frauen und Männern, bezogen auf das durchschnittliche Bruttostundenentgelt, rund 21 Prozent (Ost: 8 Prozent/West: 23 Prozent). Selbst bei gleicher formaler Qualifikation und im Übrigen gleichen Merkmalen beträgt der statistisch messbare Entgeltunterschied nach Angaben des Statistischen Bundesamtes von 2016 immer noch 7 Prozent.

Der Gesetzgeber will dagegenhalten und mit dem Entgelttransparenzgesetz das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männern bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchsetzen. Wie schon auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbietet nun § 3 Abs. 1 EntgTranspG als lex specialis die unmittelbare und mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen. Voraussetzung ist, dass eine gleiche oder gleichwertige Arbeit vorliegt. Vereinbarungen, die gegen das Diskriminierungsverbot oder das Engeltgleichheitsgebot verstoßen, sind unwirksam.

Das Gesetz enthält Definitionen der gleichen und gleichwertigen Arbeit.

Danach üben weibliche und männliche Beschäftigte eine gleiche Arbeit aus, wenn sie an verschiedenen Arbeitsplätzen oder nacheinander an demselben Arbeitsplatz eine identische oder gleichartige Tätigkeit ausführen.

Der Gesetzgeber bezieht sich bei dieser Definition auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2005 (BAG, Urt. v. 26.1.2005 – 4 AZR 509/03, Rn. 26). Bei der „gleichen Arbeit“ darf es keine Unterschiede der Arbeitsinhalte und/oder der beruflichen Qualifikation geben. Um von gleicher Arbeit sprechen zu können, müssen sich die Beschäftigten bei Bedarf ersetzen können. Diese Voraussetzung soll nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung aber nicht erfüllt sein, wenn eine gleiche Tätigkeit über einen erheblichen Zeitraum von Beschäftigten mit unterschiedlicher Berufsberechtigung ausgeübt wird (Gesetzentwurf S. 52, unter Hinweis auf EuGH-Urteil vom 11. Mai 1999, Rs. C-309/97, Slg. 1999 I-2907 Rn. 19 ff., Angestelltenbetriebsrat der Wiener Betriebskrankenkasse).

Eine gleichwertige Arbeit ist gegeben, wenn weibliche und männliche Beschäftigte unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können. Dabei ist unter anderem auf die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen sowie die Arbeitsbedingungen abzustellen. Bei der Anwendung der genannten drei und allen anderen Faktoren ist eine wertende Gesamtschau erforderlich, die „eine gerechte Berücksichtigung aller Kriterien“ gewährleisten muss, die zudem verhältnismäßig gewichtet sein müssen (Gesetzentwurf S. 52, unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 1. Juli 986, Rs. 237/85, Slg. 1986 S. 2110, Rummler).

Um die Durchsetzbarkeit des Gesetzes zu erleichtern, verschafft § 10 EntgTransG den Beschäftigten einen individuellen Auskunftsanspruch.

Dafür muss der Beschäftigte in einem Betrieb tätig sein, in dem in der Regel mehr als 200 Arbeitnehmer tätig sind. Aus Datenschutzgründen muss der Arbeitgeber das Vergleichsentgelt aber dann nicht angeben, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Ansonsten ist das Vergleichsentgelt anzugeben als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr.

Der Auskunftsanspruch kann erstmals sechs Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes gestellt werden. In tarifgebundenen oder -anwendenden Unternehmen soll der Betriebsrat Auskunftsverlangen und Auskunft zwischen den Beschäftigten und dem Arbeitgeber vermitteln. In tarifungebundenen Betrieben ist das Auskunftsverlangen an den Betriebsrat zu richten, sofern ein Betriebsrat existiert und der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverlangen nicht übernommen hat, ansonsten an den Arbeitgeber.

Der einzelne Beschäftigte kann von dem Arbeitgeber Auskünfte über das Vergleichsentgelt, Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung sowohl des eigenen Entgelts als auch des Vergleichsentgelts sowie über bis zu zwei Entgeltbestandteile verlangen.

Tarifgebundene oder tarifanwendende Arbeitgeber genügen der gesetzlichen Auskunftspflicht, wenn sie die tarifvertraglichen Entgeltregelungen nennen und das Vergleichsentgelts der Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts in der gleichen Entgeltgruppe angeben.

In tarifungebundenen Betrieben muss das Vergleichsentgelt aller Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts für die erfragte Vergleichstätigkeit ermittelt werden. Im Anschluss daran sind die so errechneten Bruttoentgelte der Höhe nach zu sortieren. Der Wert, der in der Mitte der Reihung steht, ist der Median, über den dann Auskunft zu erteilen ist.

Wird die Auskunft verweigert, kommt es wie in § 22 AGG zu einer Beweislastumkehr. Danach muss der Arbeitgeber im Streitfall beweisen, dass er nicht gegen das Entgeltgleichheitsgebot verstößt. Allerdings ist diese Sanktion nur in der Regelung über die Auskunftspflicht der nicht tarifgebundenen und nicht tarifanwendenden Arbeitgeber vorgesehen (§ 15 Abs. 5 EntgTranspG). Sanktionslos bleibt ferner eine offenbarte Benachteiligung. Jedoch können dann ggf. Ansprüche auf Schadensersatz oder Entschädigung aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geltend gemacht werden.

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Tatort Arbeitsplatz: Verdeckte Videoüberwachung ohne Zustimmung des Betriebsrates

Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG setzt lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss. Liegt diese Voraussetzung vor, können Aufnahmen aus einer verdeckten Videoüberwachung auch dann verwertbar sein, wenn der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates missachtet hat, entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 20. Oktober 2016 (Az.: 2 AZR 395/15).

Der Kläger war bei einem Kfz-Vertragshändler angestellt. Nachdem bei Inventuren im November 2013 und Februar 2014 erhebliche Fehlbestände festgestellt wurden, machte der Arbeitgeber diese Differenzen betriebsöffentlich und untersagte, mit Ausnahme der zwei Lageristen, allen Beschäftigten den Zutritt zum Lager und verbot ihnen, Teile aus den Regalen zu nehmen. Nachdem die Fehlbestände nicht aufgeklärt werden konnten, installierte der Arbeitgeber eine Videokamera, mittels derer die Vorgänge im Ersatzteillager aufgezeichnet wurden. Von dieser Maßnahme hatten nur die beiden Lageristen und der vor Ort eingesetzte Betriebsleiter Kenntnis. Der Betriebsrat wurde nicht beteiligt.

Eine im August 2014 ausgewertete Aufzeichnung zeigt, wie der Kläger das Lager betrat, aus einem Regal ein Paket Bremsklötze entnahm und es sodann in seiner Hosentasche verstaute. In einem Personalgespräch gab der Kläger an, dass er sich diesen Vorgang nicht erklären könne. „Natürlich“ wolle er „wegen eines solchen Teils“ nicht seinen Arbeitsplatz „riskieren“. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.

Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam. Die Videoüberwachung habe sein Persönlichkeitsrecht verletzt. Das Video dürfe nicht als Beweismittel verwertet werden. Es gebe zudem keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Bremsklötze aus dem Betrieb entfernt habe. Es könne genauso gut sein, dass eine dienstliche Verwendung der Bremsklötze fälschlich nicht dokumentiert worden sei. Unabhängig davon habe der Arbeitgeber die Videoaufzeichnungen unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen und von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats erlangt. Beides führe dazu, dass die Mitschnitte als Beweismittel und das hierauf gestützte Vorbringen der Beklagten prozessual nicht verwertbar seien.

Das Landesarbeitsgericht Köln hatte der Kündigungsschutzklage noch stattgegeben. Das BAG hob diese Entscheidung auf.

Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Dabei müsse sich der Verdacht auf eine konkrete strafbare Handlung oder „eine andere schwere Verfehlung“ zu Lasten des Arbeitgebers richten. Dieser dürfe sich aber nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er müsse sich allerdings auch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten.

Entgegen der Vorinstanz hielt das BAG es für nicht ausgeschlossen, dass diese Voraussetzungen vorlagen.

Denn die beiden direkt betroffenen Lagermitarbeiter hätten der Videoüberwachung zugestimmt. Auch sei das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht verletzt worden. Denn dieser habe sich trotz Verbots in dem Ersatzteillager aufgehalten. In solch einem Fall sehe das Bundesdatenschutzgesetz die Verwertung der Videoaufnahmen als Beweismittel vor.

Dem stünde auch nicht die fehlende Zustimmung des Betriebsrates entgegen. Das BAG hat insoweit bereits in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 (2 AZR 848/15) ausgeführt, dass die Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nicht zu einem Verwertungsverbot führt, wenn eine Informations- bzw. Beweisverwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist.

Danach führt die Verletzung einer Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beteiligung des Betriebsrates nicht automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot.

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Abgekürzte Kündigungsfrist in der Probezeit

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann, so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27. März 2017 – 6 AZR 705/15.

Der Kläger war ab April 2014 bei der Beklagten als Flugbegleiter beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, war in § 1 pauschal bestimmt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach einem Manteltarifvertrag richten; dieser sah während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vor. In § 3 des Arbeitsvertrags war unter der Überschrift „Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses“ vorgesehen, dass die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten. In § 8 des Vertrags, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, war ohne Bezugnahme auf § 1 oder § 3 des Vertrags festgelegt, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte. Am 5. September 2014 erhielt der Kläger eine Kündigung zum 20. September 2014. Er begehrt die Feststellung, das Arbeitsverhältnis habe erst mit Ablauf der in § 8 des Arbeitsvertrags vereinbarten Frist und damit zum 31. Oktober 2014 geendet. Aus dem Vertrag ergebe sich nicht, dass innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses eine kürzere Kündigungsfrist gelten solle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt. Nach Wortlaut und Systematik des Vertrags ist vielmehr allein die Bestimmung einer sechswöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.

 

 

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Konkurrenz zum Arbeitgeber durch falsche Statusangabe bei „XING“?

Die falsche Angabe des beruflichen Status als „Freiberufler“ auf dem Online-Portal „XING“ kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keine fristlose Kündigung wegen einer Konkurrenztätigkeit rechtfertigen, so das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln in seiner Entscheidung vom 7. Februar 2017, Az.: 12 Sa 745/16.

Der Kläger war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Er schloss mit der Beklagten einen Aufhebungsvertrag mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die Beklagte fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sah in diesem Verhalten eine unzulässige Konkurrenztätigkeit und kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis fristlos. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks davon auszugehen ist, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben und Mandanten habe abwerben wollen.

Das LAG Köln gab der Kündigungsschutzklage statt. Die Kündigung war rechtsunwirksam.

Zwar sei einem Arbeitnehmer grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig seien aber Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet werde. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung werde erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten.

Dies könne bei der fehlerhaften Angabe, der – aktuelle – berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Kammer auch, dass der Name der Beklagte im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden.

 

 

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