Kontrolle der privaten Internetnutzung

Ein Arbeitgeber ist bei einem bestehenden Verbot der privaten Internetnutzung nicht ohne weiteres berechtigt, die Nutzung des Anschlusses zu überwachen, so der Europäische Menschengerichtshof (EGMR) in seinem Urteil vom 5. September 2017 – 61496/08.

Der Kläger richtete auf eine Weisung des Arbeitgebers in seinem PC-Arbeitsplatz einen Yahoo-Messenger ein. Er sollte damit ausschließlich Anfragen von Kunden beantworten, die private Internetnutzung war ausdrücklich verboten. Der Arbeitgeber informierte den Kläger, dass dessen Nutzung des Yahoo-Messenger über einen Zeitraum von 8 Tagen überwacht wurde. Die Auswertung ergab, dass die Protokolle auch private Nachrichten enthielten, die der Kläger mit seinem Bruder und seiner Freundin ausgetauscht hatte. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis. Der Kläger ging ohne Erfolg vor den rumänischen Gerichten gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses vor und legte Beschwerde beim EGMR ein. Im Januar 2016 verneinte der EGMR eine Rechtsverletzung. Der Kläger beantragte anschließend die Verweisung an die Große Kammer.

Diese sah nun in der Überwachung bzw. Aufzeichnung der Kommunikation des Klägers eine Rechtsverletzung, weil das rumänische Gericht keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen hat, ob der Kläger generell über Kontrollen und auch ausdrücklich darüber informiert worden war, dass auch seine Kommunikation über den Yahoo-essenger aufgezeichnet wird. Weiter fehlte es nach Ansicht des EGMR an der Feststellung, ob der Kläger über das Ausmaß der Überwachung und die Intensität des Eingriffs in seine Rechte informiert worden sei.

Das Urteil bezieht sich auf die Praxis in Rumänien. Als Mitglied des Europarats muss sich jedoch auch Deutschland an die Vorgaben des Urteils halten, andernfalls riskiert es eine eigene Verurteilung. Von daher ist es wahrscheinlich, dass die deutschen Arbeitsgerichte die Kriterien aus diesem Urteil des EGMR aufnehmen werden.

Arbeitgeber dürfen folglich die Internetkommunikation ihrer Beschäftigten dann überwachen, sofern die Überwachung insbesondere verhältnismäßig ist. Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass der Beschäftigte vorab über die Möglichkeit, die Art und das Ausmaß von Kontrollen informiert wurde. Ohne diese Information ist jedoch die Kontrolle der privaten Internetnutzung unrechtmäßig und das Ergebnis nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig nicht verwertbar.

 

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Sexuelle Belästigung in der Schule

Die außerordentliche fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann auch damit begründet werden, dass der Arbeitnehmer verdächtigt wird, eine Straftat begangen zu haben. Ein durch Aussagen belegter Verdacht wird nicht durch einen Freispruch im Strafverfahren entkräftet. Zeugenaussagen sind jedoch sorgfältig zu prüfen, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 2. März 2017 (Az.: 2 AZR 698/15).

Der Kläger ist als Lehrer an einer Schule tätig. Gegen ihn wurde der Vorwurf erhoben, mehrfach Schülerinnen sexuell belästigt zu haben. Als unstreitig waren zuletzt zwei Vorfälle anzusehen. Danach hat der Kläger eine Schülerin in den Arm genommen und ihr dabei an das Gesäß gefasst. Ferner hat er im Nachhilfeunterricht den Rücken einer anderen Schülerin bis hinab zum Hosenbund oberhalb der Kleidung gestreichelt und auch fortgesetzt, nachdem die Schülerin mit ihrem Stuhl ein wenig von ihm abgerückt war. Im Strafverfahren war der Kläger zunächst erstinstanzlich zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden. Das Berufungsgericht sprach ihn anschließend rechtskräftig frei. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies die Kündigungsschutzklage des Klägers ab.

Das BAG hob diese Entscheidung auf.

Bei der Verdachtskündigung ist es Sache des Arbeitgebers, objektive Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen, die einen Verdacht einer Straftat begründen können. Dabei sei an Zeugenaussagen ein strenger Maßstab zu legen. Die Gerichte haben sich sorgfältig und gewissenhaft mit der Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussage und der Glaubwürdigkeit der Auskunftspersonen auseinanderzusetzen. Zu berücksichtigen seien insbesondere auch nach dem Kündigungszeitpunkt eingetretene Umstände zu etwa Änderungen von oder Widersprüchlichkeiten in den Aussagen von Belastungszeugen. Diesen Voraussetzungen sei das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht geworden.

Schließlich seien die Gerichte für Arbeitssachen bei der Entscheidung über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung an einen rechtskräftigen Freispruch des Arbeitnehmers im Strafverfahren nicht gebunden. „Ihre Aufgabe ist es vielmehr, alle relevanten Umstände eigenständig zu würdigen“, so das Gericht. Das BAG wies die Angelegenheit zur erneuten Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück.

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Illegale Überwachung am Arbeitsplatz

Der Einsatz einer Software, mit der alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist grundsätzlich unzulässig, so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2017 (Az. 2 AZR 681/16).

Der Kläger war bei der Beklagten seit 2011 als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks teilte die Beklagte ihren Arbeitnehmern im April 2015 mit, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde. Sie installierte auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos (Screenshots) fertigte. Nach Auswertung der mit Hilfe dieses Keyloggers erstellten Dateien fand ein Gespräch mit dem Kläger statt. In diesem räumte er ein, seinen Dienst-PC während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Auf schriftliche Nachfrage gab er an, nur in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben. Die Beklagte, die nach dem vom Keylogger erfassten Datenmaterial davon ausgehen konnte, der Kläger habe in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz erledigt, kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.

Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und hatte in den allen Instanzen Erfolg. Das BAG verbot die Verwertung der durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers im gerichtlichen Verfahren. Die Beklagte hat durch dessen Einsatz das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Die Informationsgewinnung war nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.

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Teure Überwachung eines Betriebsrates

Ein Betriebsratsvorsitzender hat Anspruch auf Entschädigung, wenn der Arbeitgeber ihn während der Arbeitszeit von einer Detektei beschatten lässt, so das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung vom 27. April 2017 (Az.: 5 Sa 449/16).

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen mit mehreren Werken, in denen Schienenfahrzeugen instandgehalten und – gesetzt werden. Der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender eines der Werke der Beklagten und auch Gesamtbetriebsratsvorsitzender. Die Beklagte hatte den Kläger zunächst freiwillig vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt, obwohl die gesetzliche Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Später hob die Beklagte die freiwillige Freistellung auf. Nachdem es deshalb zu Meinungsverschiedenheiten mit dem Betriebsrat und dem Kläger kam, leitete die Beklagte am 22. August 2014 ein Beschlussverfahren ein. Sie wollte feststellen lassen, dass der Betriebsrat ohne konkrete Darlegung der Erforderlichkeit keinen Anspruch auf eine pauschale, vollständige Freistellung eines Betriebsratsmitglieds hat, solange die gesetzliche Mindeststaffel des § 38 BetrVG nicht überschritten ist. Dem Antrag der Beklagten wurde am 16. Juli 2015 zweitinstanzlich stattgegeben.

Der Arbeitgeber schenkte dem Vortrag des Betriebsrates in diesem Verfahren keinen Glauben. Denn noch im Verlauf dieses Verfahrens beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Observation des Klägers. In einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 26. August 2015 führte die Detektei zum Auftragsinhalt und -umfang aus:

„Inhalt des von Ihnen erteilten Auftrages (Oktober bis November 2014) war die Observation des [Klägers] mit dem Ziel vertragswidriges Verhalten bzw. Fehlverhalten im Rahmen seiner Tätigkeit [bei der Beklagten] festzustellen. Im Raum stand der Verdacht des Arbeitszeitbetruges aus einer Zweittätigkeit resultierend. Diesen Verdacht galt es zu verifizieren bzw. zu falsifizieren.

Die Observationen fanden ausschließlich zu den Arbeitszeiten [des Klägers] statt, der private Lebensbereich wurde durch die Ermittlungen nicht tangiert. Es wurden weder Telefonate abgehört noch wurden E-Mails abgefangen, auch sonstige Arten der Korrespondenz wurden nicht überprüft.

Im Zuge der Observationen wurden weder Foto- und/oder Filmaufnahmen [des Klägers] getätigt noch wurde ein sog. Bewegungsprofil erstellt.

 Gegenstand der Observation war ausschließlich [der Kläger], andere Personen oder Gemeinschaften wurden nicht überwacht.“

Die Detektei stellte der Beklagten für die von ihr übernommene Überwachung des Klägers insgesamt einen Betrag i.H.v. 39.197,85 € netto in Rechnung.

Der Kläger erhielt durch einen anonymen Hinweis Kenntnis von der Überwachung und macht klageweise die Zahlung einer Entschädigung geltend, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Das LAG Rheinland-Pfalz gab der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung. Es bejahte eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Arbeitnehmers könne auch dann schwerwiegend verletzt sein könne, wenn ein Arbeitnehmer im Auftrag des Arbeitgebers auch ausschließlich während seiner Arbeitszeit von einer Detektei beobachten werde. Es komme nicht darauf an, dass im Rahmen der Observationen keine Fotografien oder Videoaufzeichnungen angefertigt worden seien. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist „selbstverständlich auch im Arbeitsverhältnis und während der Arbeitszeit zu beachten“. Hätte es sich um staatliche Überwachung gehandelt, wäre eine Genehmigung eines Richters erforderlich gewesen. Dem Arbeitgeber dürften aber nicht weitergehende in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer zugestanden werden, als sie bei Inanspruchnahme staatlicher Organe zulässig wären. Nach Ansicht des Gerichts trat der Umstand verschärfend hinzu, dass die Beklagte die heimliche Observation des Klägers während des von ihr eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren beauftragt hat. Auch habe kein Anlass für die Observation vorgelegen.

 Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung stellte das LAG entscheidend auf die lange Dauer und Intensität der Überwachung ab. „Von der Höhe der Geldentschädigung muss ein echter Hemmungseffekt ausgehen“, so das Gericht und hielt eine Geldentschädigung i.H.v. 10.000,00 € für angemessen, aber auch ausreichend, um den Gesichtspunkten der Genugtuung und Prävention hinreichend Rechnung zu tragen.

Das LAG hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt in mehreren Entscheidungen das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer gestärkt und die Voraussetzungen für den Einsatz von Detektiven zur Überwachung von Arbeitnehmern eingeschränkt. Die Ergebnisse unzulässiger Überwachungsergebnisse sind regelmäßig nicht verwertbar. Ferner kann, wie der vorliegende Fall zeigt, der betroffene Arbeitnehmer in solchen Fällen Schmerzensgeld geltend machen.

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Der Samstag ist ein Werktag! Oder nicht?

Oft werden die Begriffe „Werktag“ und „Arbeitstag“ synonym verwendet. Tatsächlich war der Bedeutungsgehalt für die meisten arbeitenden Menschen gleich. In den Anfängen der Bundesrepublik Deutschland wurde die Arbeitsleistung gewöhnlich in einer 6-Tage-Woche von Montag bis Samstag erbracht. Arbeitsfrei waren nur Sonn- oder Feiertage. Das Anfang der sechziger Jahre verabschiedete Bundesurlaubsgesetz regelt denn in § 3 Absatz 2 auch:

„Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind“.

Auch das Arbeitszeitgesetz unterscheidet aus dieser Logik heraus lediglich zwischen der Arbeitszeit an Werktagen einerseits und an Sonn- und Feiertagen andererseits.

Seit langem schon aber arbeiten die meisten Menschen in einer 5-Tage-Woche. In der ehemaligen DDR wurde 1965 die 5-Tage-Woche per Gesetz eingeführt. In der Bundesrepublik Deutschland vereinbarten die Tarifpartner die Einführung der 5-Tage-Woche 1957 in der Zigarettenindustrie, 1965 in der Druckindustrie, 1967 in der Metallindustrie und in der Holzverarbeitung. Es folgten 1969 die Baubranche, 1970 die Chemie-, Papier- und Textilindustrie, 1971 der Einzelhandel, 1973 die Versicherungen, 1974 die Banken und der öffentliche Dienst und schließlich 1983 die Landwirtschaft. Ferner setzte sich ab Anfang der siebziger Jahre in den Schulen die 5-Tage-Woche durch. Damit hatte sich die Lebenswirklichkeit des überwiegenden Teils der deutschen Bevölkerung gravierend verändert, aus einem bis dahin üblichen Werk- oder Arbeitstag wurde ein freier Tag und vielfach wird der Samstag nicht mehr als Werktag wahrgenommen.

In der Rechtsprechung hingegen wird überwiegend an dem bisherigen Werktagbegriff festgehalten und der Samstag weiterhin einbezogen.

So sah es etwa das Oberlandesgericht Hamm (Beschluss vom 7. März 2001, Az.: 2Ss OWi 127/01). Das Gericht hatte sich mit einem Fall auseinanderzusetzen, in dem ein Verkehrsteilnehmer an einem Samstag eine Geschwindigkeitsbeschränkung überschritten hatte, die ein Schild mit dem Zusatz anordnete:

„werktags von 7.00 Uhr bis 20.00 Uhr“.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm soll der Samstag auch heute noch im allgemeinen Sprachgebrauch ein „Werktag“ sein, und zwar unabhängig davon, ob dieser Tag ein Arbeitstag sei oder nicht.

Diese Auffassung bestätigte zunächst auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. April 2005 (Az: VIII ZR 206/04). In einer mietrechtlichen Angelegenheit kam es in der Sache auf die Frage an, ob der Samstag – als Werktag – bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen war. Einige Gerichte und auch Stimmen in der juristischen Literatur hatten den Samstag nicht als Werktag angesehen. Das höchste deutsche Zivilgericht war jedoch anderer Meinung. Zur Begründung führte es aus, dass nach dem gesetzlichen und dem allgemeinen Sprachgebrauch der Samstag ein Werktag sei. Das Gericht bezog sich zur Begründung auf die Formulierung im Bundesurlaubsgesetz und u.a. auf Definitionen, die zum Zeitpunkt der Urteilsfindung im Brockhaus und Duden zu finden waren, wonach der Werktag übereinstimmend erläutert wurde als

„Tag, an dem allgemein gearbeitet wird (im Unterschied zu Sonn- und Feiertagen); Wochentag“.

Neuerdings sind jedoch erste Absetztendenzen erkennbar.

Denn wenn es um die Bezahlung der Miete geht, gilt der Samstag nach einer jüngeren Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht (mehr) als Werktag (Urteil vom 13. Juli 2010, Az.: VII ZR 291/09).

Das Gericht stellte in seiner Entscheidung erstmalig auf die tatsächlichen Arbeitstage ab. Nach dem Gesetz hat der Mieter die Miete bis zum 3. Werktag eines jeden Monats zu leisten. Heutzutage wird die Miete regelmäßig von Bank zu Bank überwiesen. Als Bankgeschäftstage gelten jedoch nur die Tage von Montag bis Freitag. Da, so das Gericht, eine Überweisung an einem Samstag weder ausgeführt noch dem Empfänger gutgeschrieben werde, würde die Berücksichtigung des Samstags als Werktag die Schonfrist für die Mietzahlung um einen Tag verkürzen. Dies widerspräche dem Schutzzweck des Gesetzes.

Damit hat das Gericht erstmals anerkannt, dass es für die Bestimmung des Werktages nicht mehr auf die Abgrenzung zum Sonn- oder Feiertag ankommt, sondern darauf, an welchen Tagen tatsächlich Arbeitsleistung erbracht wird. Diesen Maßstab folgend, kann der Samstag künftig nicht ernsthaft weiter als Werktag angesehen werden. So würde jedenfalls die für den überwiegenden Teil der arbeitenden Bevölkerung geltende Kongruenz zwischen Werktag und Arbeitstag auch in der Rechtsprechung wiederhergestellt werden. Ohne den Gesetzgeber wird es wohl aber nicht gehen, denn sonst würde sich der Mindesturlaub mit einem Schlag von 20 auf 24 Tage erhöhen und die höchst zulässige Arbeitszeit in der Woche auf 40 Stunden vermindern.

 

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Fristlose Kündigung wegen illoyalen Verhaltens

Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, kann dies die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 1. Juni 2017 (Az.: 6 AZR 720/15).

Die Klägerin war im Rahmen eines Arbeitsvertrages als Geschäftsführerin bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dieser bildete den Dachverband für seine örtlichen Mitgliedsverbände. Zwischen der Klägerin und dem Präsidenten des Vereins bestanden Differenzen. Die Klägerin rief die Vereinsmitglieder dazu auf, die Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung mit dem Ziel der Abwahl der Vereinsspitze zu fordern. Der als Präsidium bezeichnete Vorstand des Vereins beschloss daraufhin die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage. Unter anderem rügte sie die Unwirksamkeit des Präsidiumsbeschlusses, da das Präsidium wegen des vorherigen Rücktritts eines Mitglieds nicht vollständig besetzt gewesen sei.

Das Sächsische Landesarbeitsgericht wies die Kündigungsschutzklage ab. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Das Gericht wies die Klage an das Sächsische Landesarbeitsgericht zurück, weil es nicht abschließend beurteilen konnte, ob die fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde. Das Landesarbeitsgericht werde zu prüfen haben, ob entsprechend dem Beklagtenvortrag eine Anhörung der Klägerin den Fristbeginn gehemmt habe. Hierzu müsste der Klägerin bezogen auf den kündigungsrelevanten Sachverhalt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sein.

Ansonsten sah das Gericht jedoch die außerordentliche Kündigung ebenso wie schon das Sächsische Landesarbeitsgericht als gerechtfertigt an.

Der Präsidiumsbeschluss sei wirksam und wegen des illoyalen Verhaltens der Klägerin läge auch ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses vor. Denn durch das illoyale Verhalten werde die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört und der Betriebsfriede erheblich gestört. Eine vorherige Abmahnung war deshalb entbehrlich.

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Gleiches Geld für gleiche Arbeit: Das Entgelttransparenzgesetz ist in Kraft getreten

Das Entgelttransparenzgesetz hat den Bundesrat passiert und tritt mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in Kraft.

Nach den Angaben im Gesetzesentwurf (Drucksache 18/11133 vom 13. Februar 2017) beträgt in Deutschland die statistische Entgeltlücke zwischen Frauen und Männern, bezogen auf das durchschnittliche Bruttostundenentgelt, rund 21 Prozent (Ost: 8 Prozent/West: 23 Prozent). Selbst bei gleicher formaler Qualifikation und im Übrigen gleichen Merkmalen beträgt der statistisch messbare Entgeltunterschied nach Angaben des Statistischen Bundesamtes von 2016 immer noch 7 Prozent.

Der Gesetzgeber will dagegenhalten und mit dem Entgelttransparenzgesetz das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männern bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchsetzen. Wie schon auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbietet nun § 3 Abs. 1 EntgTranspG als lex specialis die unmittelbare und mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen. Voraussetzung ist, dass eine gleiche oder gleichwertige Arbeit vorliegt. Vereinbarungen, die gegen das Diskriminierungsverbot oder das Engeltgleichheitsgebot verstoßen, sind unwirksam.

Das Gesetz enthält Definitionen der gleichen und gleichwertigen Arbeit.

Danach üben weibliche und männliche Beschäftigte eine gleiche Arbeit aus, wenn sie an verschiedenen Arbeitsplätzen oder nacheinander an demselben Arbeitsplatz eine identische oder gleichartige Tätigkeit ausführen.

Der Gesetzgeber bezieht sich bei dieser Definition auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2005 (BAG, Urt. v. 26.1.2005 – 4 AZR 509/03, Rn. 26). Bei der „gleichen Arbeit“ darf es keine Unterschiede der Arbeitsinhalte und/oder der beruflichen Qualifikation geben. Um von gleicher Arbeit sprechen zu können, müssen sich die Beschäftigten bei Bedarf ersetzen können. Diese Voraussetzung soll nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung aber nicht erfüllt sein, wenn eine gleiche Tätigkeit über einen erheblichen Zeitraum von Beschäftigten mit unterschiedlicher Berufsberechtigung ausgeübt wird (Gesetzentwurf S. 52, unter Hinweis auf EuGH-Urteil vom 11. Mai 1999, Rs. C-309/97, Slg. 1999 I-2907 Rn. 19 ff., Angestelltenbetriebsrat der Wiener Betriebskrankenkasse).

Eine gleichwertige Arbeit ist gegeben, wenn weibliche und männliche Beschäftigte unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können. Dabei ist unter anderem auf die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen sowie die Arbeitsbedingungen abzustellen. Bei der Anwendung der genannten drei und allen anderen Faktoren ist eine wertende Gesamtschau erforderlich, die „eine gerechte Berücksichtigung aller Kriterien“ gewährleisten muss, die zudem verhältnismäßig gewichtet sein müssen (Gesetzentwurf S. 52, unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 1. Juli 986, Rs. 237/85, Slg. 1986 S. 2110, Rummler).

Um die Durchsetzbarkeit des Gesetzes zu erleichtern, verschafft § 10 EntgTransG den Beschäftigten einen individuellen Auskunftsanspruch.

Dafür muss der Beschäftigte in einem Betrieb tätig sein, in dem in der Regel mehr als 200 Arbeitnehmer tätig sind. Aus Datenschutzgründen muss der Arbeitgeber das Vergleichsentgelt aber dann nicht angeben, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Ansonsten ist das Vergleichsentgelt anzugeben als auf Vollzeitäquivalente hochgerechneter statistischer Median des durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelts sowie der benannten Entgeltbestandteile, jeweils bezogen auf ein Kalenderjahr.

Der Auskunftsanspruch kann erstmals sechs Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes gestellt werden. In tarifgebundenen oder -anwendenden Unternehmen soll der Betriebsrat Auskunftsverlangen und Auskunft zwischen den Beschäftigten und dem Arbeitgeber vermitteln. In tarifungebundenen Betrieben ist das Auskunftsverlangen an den Betriebsrat zu richten, sofern ein Betriebsrat existiert und der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverlangen nicht übernommen hat, ansonsten an den Arbeitgeber.

Der einzelne Beschäftigte kann von dem Arbeitgeber Auskünfte über das Vergleichsentgelt, Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung sowohl des eigenen Entgelts als auch des Vergleichsentgelts sowie über bis zu zwei Entgeltbestandteile verlangen.

Tarifgebundene oder tarifanwendende Arbeitgeber genügen der gesetzlichen Auskunftspflicht, wenn sie die tarifvertraglichen Entgeltregelungen nennen und das Vergleichsentgelts der Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts in der gleichen Entgeltgruppe angeben.

In tarifungebundenen Betrieben muss das Vergleichsentgelt aller Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts für die erfragte Vergleichstätigkeit ermittelt werden. Im Anschluss daran sind die so errechneten Bruttoentgelte der Höhe nach zu sortieren. Der Wert, der in der Mitte der Reihung steht, ist der Median, über den dann Auskunft zu erteilen ist.

Wird die Auskunft verweigert, kommt es wie in § 22 AGG zu einer Beweislastumkehr. Danach muss der Arbeitgeber im Streitfall beweisen, dass er nicht gegen das Entgeltgleichheitsgebot verstößt. Allerdings ist diese Sanktion nur in der Regelung über die Auskunftspflicht der nicht tarifgebundenen und nicht tarifanwendenden Arbeitgeber vorgesehen (§ 15 Abs. 5 EntgTranspG). Sanktionslos bleibt ferner eine offenbarte Benachteiligung. Jedoch können dann ggf. Ansprüche auf Schadensersatz oder Entschädigung aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz geltend gemacht werden.

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